《波斯纳与法律经济分析》读后感(二)——法律经济分析的价值矛盾

  读林立先生的书,字里行间无不充满着严谨的逻辑论证和强烈的思辨气息,例如他对波斯纳先生所倡导的理论的终极价值的评价:

其实问题的最终核心,一言以蔽之,就在于:波斯纳只把“社会利益”视为有据的、唯一带给人们幸福的价值,而把道德理论或传统法律中追求的价值视为虚幻的。

  首先,波斯纳先生批评传统的道德哲学是“教条主义”、“本质主义”,即传统的道德理论都预设某些价值,不惜代价要实现之,但这些道德哲学又未曾自证其预设价值的正当性,故是他无法相信、且厌恶的。“法律使用道德语言是造成混乱的根源,所以从法律中驱逐所有这类的道德语言是一件好事。”(The Problematices of Moral and Legal Theory,p.207)我们可以这样理解,安定的、确定的法律权利(如坚定批判波斯纳先生的德沃金先生所见)在波斯纳先生眼中是一种教条的,也就是说,有必要对每一案件作出实证分析,使用他所坚持的“社会利益”来评价最后的权利归属(也是最初的,因为他不承认一开始就有确定的权利分配),我们姑且不论这种方法是否正确,是否“正义”,至少我们可以问,所谓“社会利益至上”“社会利益最大化”难道不是一种价值,不是一种预设的终极标尺,这不是陷入了波斯纳先生批判的预设价值的“教条主义”中去了?

  当然,波斯纳先生是不承认其将一个终极价值视为不可逾越的目标和尺度的,至少在早期著作中,他多次宣称:“当效率这个术语在本书中被用来指称能使价值得到最大化的资源配置时,其充当社会决策的伦理标准之功能是有限的”(Economic Anglysis Law,p.13),但事实上,波斯纳先生在其后的著作中,一直致力于建立一套完整的基于经济分析、追求财富最大化的价值理论体系。由于没有一个价值理论可以有两个或可冲突的终极价值,当他宣称同样重视和尊重的基本人权、平等和正义与“社会财富最大化”所冲突时,他往往毫不犹豫地选择了后者(例如黑白人同校的案例,他的观点是应该让白人支付大量的金钱以换取合法的种族隔离)。
  其次,就算“社会财富最大化”是我们所有人应该追求的终极价值,那么它的正当性何在?波斯纳先生也承认这个标准事会忽视公平和(他的批评者眼中的)正义的,但是他的回答就是可以由法官来“把饼做大”,至于分配正义,那是立法者的事情,而且他努力论证并且尝试让一切人类生活领域都化为自由市场、自愿交易的形式,因为在自愿交一种人人都是获益者,所以必然逐步达至分配的公平。但是仔细分析就可以发现,事实上就连这种听起来非常合理的自由市场理论,也是与财富最大化本身所矛盾的。波斯纳先生自己也说“合同法的目的毋宁是为了提升效率、更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标,因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)”(Economic Anglysis Law,p.105)波斯纳先生特别赞赏法官大胆地认为当事人除了合同中明示的意思表示外,还有默示的意思,并且以增进效率的方向去解释合同中尚存哪些默示的条款,而这本身就是一种对合同自由的侵犯,不仅如此,在波斯纳先生的很多论著中都提到政府(在美国既包含司法也包含行政)有义务去实现社会财富的最大化,即采取一种政策性的司法手段去促进社会向着财富最大化的方向前进,这正好是作为古典自由主义者的波斯纳先生所最为不能接受的,非自由的市场。可见,他所追求和宣扬的价值是矛盾的,两者权衡,最后的胜者一定是他奉为至上规则的“社会财富最大化”。
  所以,正如林立先生的分析所得的结论,经济学的分析进路的确在整个社会学体系中有重要的指导作用,但是任何学术理论都应该是谦抑的、谨守本分的,所以将其用于整个法律体系的分析并且要求指导法律甚至整个人类伦理学的价值构建,就显得力不从心,且有些霸道了。用林立先生的话来说:

这种价值观的根本盲点,是先把个人追求“幸福最大化”错误地等同于“财富最大化”,把个人的经济行为误以为是人类行为的全部领域。然后,在认为“财富”即等于“幸福”之后,进到法律规范整个社会的议题后,又更进一步认为法律的目的是“社会财富总量最大化”;然而他没有提出有说服力的道理说明这些财富若没有平均为大众所享有,则为什么那么迫切、不顾一切地要这个“社会财富最大化”,急切到照顾弱势的问题丢在一边不说,侵犯个人的自尊心不说,也讲“法的安定性”弃之如敝屣(不承认人有既有的什么法定权利),甚至最后导致波斯纳自相矛盾地连侵犯法定个人既有的财产权也在所不惜,而这一切只为了“社会财富总量最大化”,道理何在?

  本文谈不上读后感,仅仅算是读书笔记而已,只是从林立先生的思考进路分析了一下法律经济分析中的价值矛盾,虽引用不少林立先生的文字,却只是我自己的论证,而未能得林先生观点之精髓,各位见笑了。

Author | William Gates

从2006年开始写Blog,从那时的苦情技术宅到现在初为人父的资深律师,删掉年少的刻奇、过时的技术文章、幼稚的社会评论,重新出发。